obligatio naturalis
L'obbligazione naturale in Italia è vincolante solo in caso di adempimento avvenuto. In altre parole è prevista solo la soluti ritentio. Esperienze di diritto comparato portano ad affermare che questa sia una limitazione arbitraria perchè è il Giudiceche deve decidere se accordare o meno tutela a una posizione giuridica.
Non si ammette l'annullamento dell'atto di adempimento dell'obbligazione naturale quando il soggetto ha adempiuto nell'erroneo convincimento che si trattasse di obbligazione giuridica.
Come mai? Secondo me perché non vi è errore degno di rilievo in questo caso, in quanto sostanzialmente, i doveri morali e giuridici non differiscono che per alcuni aspetti ed appartengono allo stesso genere.
Anche il dovere morale è un dovere considerato come tale dall'ordinamento.
Non viene accordata azione al titolare di una pretesa di questo genere, solo perchè è difficile individuare e provare la causa dell'adempimento, che viceversa risulterà provata dall'adempimento spontaneo.
Liddove le cause dei negozi tipici o atipici, ma volute dalle parti, sono individuate o dalla legge o dalle parti, qui la individuazione è di difficile attuazione, in misura di quanto il dovere morale sia più o meno soggettivo o personale alla sfera del del debitore.
Nulla osterebbe, però, acchè un dovere particolarmente forte e sentito come oggettivamente tale dalla comunità, venga trattato allo stesso modo di un dovere giuridico: quindi, non più solo soluti retentio, ma vera e propria tutela giudiziaria al creditore di una tale prestazione.
Cosa è, infatti, l'obbligazione giuridica? Le leggi civili sono il sedimentato storico dei bisogni ed esigenze che gli individui manifestano nelle loro relazioni interpersonali. Quindi, l'art.2034c.c., realmente funziona come valvola di apertura del sistema giuridico, che consente l'ingresso di nuovi diritti (e correlativi doveri) in via pretoria, così da supplire alla temporanea carenza legislativa.
In fondo, l'esclusione di produzione di qualsiasi effetto in capo al debitore, che sia tale in forza di un dovere morale o sociale, appare equa ed in linea col sistema solo per quegli obblighi che siano privi di quella ragion sufficiente (causa) che è elemento essenziale del negozio giuridico. Ma, sussistendo una causa oggettiva e ritenuta tale dalla coscienza collettiva della comunità, non vi sarà più la necessità di attendere che il dovere venga, per così dire, rinforzato dall'adempimento spontaneo.
E' che noi, purtroppo, siamo abituati ad un concetto di causa effettivamente certo e prevedibile, come riflesso dell'orientamento giuridico di tipo pragmatico, che ha caratterizzato la nostra evoluzione di pensiero.
Invece, saremmo ancora più propensi a riconoscere la reale efficacia obbligatoria di talune obbligazioni naturali, se accedessimo alla concezione anglosassone di consideration: la quale, sociologicamente può essere definita come la gratitudine; di riflesso, come l'obbligo giuridico che sorge per il fatto di aver ricevuto qualcosa. Ma d'altro lato, essa è pure l'affidamento che si ingenera in un soggetto, quando gli si promette una certa prestazione.
E allora, la riflessione appare lampante: l'obbligo che sorge per il fatto di aver ricevuto qualcosa dovrebbe essere indipendentemente tale, sia se si è ricevuto qualcosa nell'ambito di un rapporto giuridico, sia se la stessa cosa la si è ricevuta nell'ambito di un rapporto sociale, altrimenti ne nascerebbe un'ingiusta discriminazione di trattamento di situazioni. Che non appare legittimata da alcun tipo di motivazione.
Certo, sarà necessario che il rapporto sociale che ha determinato sia stato reale, oggettivo, consensuale, degno di apprezzamento; non certo il diritto potrà venire a considerare situazioni finte od inconsistenti, questo è logico. Ma delle situazioni serie, non solo perché non giuridicizzate devono essere sfornite della tutela che loro compete.
Tutela che d'altra parte, rientra nel novero dei pilastri fondamentali su cui si fonda il nostro impianto costituzionale, il quale fa del diritto di difesa e della azionabilità giudiziaria delle proprie pretese il baluardo primario del vivere sociale. Tanto più, che l'autotutela è ormai relegata ai margini del sistema, essendo spesso sanzionata, più che consentita (esercizio arbitrario delle proprie ragioni - duello - reato di ragion fattasi).
Ora, si potrebbe obiettare che la consideration è una stravaganza del sistema di common law, dal momento che, quando si ricorre, nell'ambito della speculazione intellettuale, ad argomenti di diritto comparato, emerge tutta intera la relatività dei concetti giuridici e diviene di conseguenza difficile additare un sistema come quello maggiormente vicino al sentire dell'uomo, ammesso che un sentire comune possa oggi esistere.
Ebbene, a confronto con la causa di romanistica derivazione, la consideration appare molto meno artefatta e, per così dire, vicina alla natura dell'uomo, nei rapporti con i suoi simili, almeno per come sono stati interpretati dalle più diverse società, sin dai più antichi albori delle loro rispettive società ed ancora fino ai tempi moderni. La teoria della consideration appare cogliere una fondamentale, tipica e riconoscibilissima caratteristica dell'uomo sociale, sin dai tempi più antichi della sua evoluzione: l'attitudine a fondare i propri scambi ed i rapporti di avere e dare, sul dono e sulla considerazione personale e personalistica dei beni, in nome della eticità e doverosità morale di certe condotte, tutt'affatto dettate dal diritto o dalla norma scritta, eppur altamente vincolanti.
Citerei le bellissime pagine di Mauss che analizza a fondo il sistema dei doni, citando Erodoto, il quale riferisce del curiosissimo modo dei Fenici di scambiare merci con le popolazioni indigene: sono loro, gli alienanti che determinano il valore corrispettivo delle merci che hanno lasciato in spiaggia: gli indigeni al mattino fanno trovare un certo corrispettivo, i Fenici lo lasciano lì, in segno di rifiuto (ma ormai la merce è stata accaparrata dagli indigeni), ebbene gli indigeni aumentano la posta a discrezione dei venditori, sino a che questi, ritenuti soddisfatti, prendono il dovuto e vanno via.
Sino a tal punto è sentito il dovere, che una delle parti si rimette completamente alla determinazione di quella che ha
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